第四章  工 傷 保 險

    本章對工傷保險的覆蓋范圍、制度模式、資金來源、享受待遇的條件等作了規(guī)定。

    第三十三條 職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。

    【釋義】本條是關于工傷保險繳費義務人的規(guī)定。

    一、工傷保險及其在我國的發(fā)展

    工傷保險是社會保險制度中的重要組成部分，是指國家通過立法建立的，以社會統(tǒng)籌方式建立基金，對在工作過程中遭受事故傷害，或因從事有損健康的工作患職業(yè)病而喪失能力的職工，以及對因工死亡的職工遺屬提供物質(zhì)幫助的制度。工傷保險是世界上最早產(chǎn)生以及最早進行國家立法、也是最成熟的社會保險險種。

    新中國建立初期，政務院頒布的《勞動保險條例》建立了企業(yè)職工工傷保險制度，對職工因工傷殘后的補償和休養(yǎng)康復等作出了規(guī)定。1994年頒布的《勞動法》對工傷保險作了原則規(guī)定。1996年，原勞動部在總結各地試點經(jīng)驗的基礎上，發(fā)布了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，對沿用了40多年的以企業(yè)自我保障為主的工傷福利制度進行了改革。2003年，國務院頒布了《工傷保險條例》，進一步改革了工傷保險制度，對現(xiàn)行工傷保險制度作出全面規(guī)定，豐富和完善了相關。幾十年來的工傷保險實踐，為社會保險立法提供了經(jīng)驗。

    二、工傷保險的基本原則

    工傷保險經(jīng)過一個多世紀的發(fā)展完善，已形成一些被世界上大多數(shù)國家和我國普遍認可的基本理念和基本原則，主要包括：

    一是工傷保險的強制性。國家通過立法的形式強制雇主對雇員遭受的工傷事故和職業(yè)病負責，所有雇主都應當為雇員參加工傷保險，并由雇主繳納工傷保險費。目前，凡是實行了工傷保險制度的國家，都是通過頒布的形式實施的。

    二是職工個人不繳費的原則。工傷保險費由用人單位繳納，職工個人不繳納任何費用。在用人單位守法繳費的情況下，發(fā)生工傷事故后的補償由工傷保險基金承擔，這是工傷保險與養(yǎng)老、、失業(yè)保險的主要區(qū)別之處。這一特點是工傷保險產(chǎn)生歷史過程所決定的。國際上最早的工傷保險制度是從雇主無過錯賠償責任制度演化而來的。在雇主無過錯賠償?shù)墓a償制度中，雇員在工作過程中受到傷害，無論雇主有否過錯，都應對雇員進行補償，雇員不用承擔責任。

    三是實行行業(yè)差別費率和企業(yè)浮動費率的原則。工傷保險的重要功能之一是促進工傷預防、減少工傷事故。這主要通過行業(yè)差別費率和企業(yè)浮動費率來實現(xiàn)，其實際費率與行業(yè)或職業(yè)的風險程度和企業(yè)上一繳費周期實際發(fā)生的事故率相關。為了使用人單位的繳費與所屬行業(yè)風險掛鉤，根據(jù)不同行業(yè)的工傷保險費使用、工傷發(fā)生率等情況，確定不同類別行業(yè)的費率，并且在同一行業(yè)內(nèi)設定不同的費率檔次。風險程度高的行業(yè)，費率相應高，反之則低。

    四是工傷補償與工傷預防、工傷康復相結合原則。工傷保險的首要任務是工傷補償，但這不是唯一的任務。社會保險的根本任務是保障職工生活，保護職工的健康，促進社會安定和生產(chǎn)力發(fā)展。從這個根本任務出發(fā)，工傷保險就應當與工傷預防和工傷康復相結合。

    五是一次性補償和長期補償相結合的原則。對部分喪失或完全喪失勞動能力的工傷職工或因工死亡的職工，其工傷保險待遇補償實行一次性和長期補償相結合的辦法。即對1～6級因工傷殘職工以及因工死亡職工遺屬，工傷保險基金一般在支付一次性補償?shù)耐瑫r，還按月支付長期待遇。

    三、工傷保險的適用范圍

    本條明確了職工應當參加工傷保險。職工的范圍應執(zhí)行《工傷保險條例》的規(guī)定。

    按照《工傷保險條例》的規(guī)定，我國工傷保險的適用范圍有三類：

    一是各類企業(yè)。指在我國境內(nèi)注冊的各種形式的企業(yè)，按照所有制形式劃分，有國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、外資企業(yè)等。

    二是有雇工的個體工商戶。指雇用學徒或幫工的個體工商戶。

    三是事業(yè)單位、社會團體和民辦非企業(yè)單位?！豆ｋU條例》實施后，此類單位參加工傷保險的實施辦法已由國務院有關部門共同制定，并經(jīng)國務院批準后實施。除依照公務員制度管理的事業(yè)單位外，其他事業(yè)單位都要參加工傷保險。

    四、工傷保險繳費義務人

    本條規(guī)定了工傷保險的繳費義務人是用人單位，應當按照社會保險經(jīng)辦機構確定的費率繳納工傷保險費。職工應當參加工傷保險，但不繳納工傷保險費。

    第三十四條 國家根據(jù)不同行業(yè)的工傷風險程度確定行業(yè)的差別費率，并根據(jù)使用工傷保險基金、工傷發(fā)生率等情況在每個行業(yè)內(nèi)確定費率檔次。行業(yè)差別費率和行業(yè)內(nèi)費率檔次由國務院社會保險行政部門制定，報國務院批準后公布施行。

    社會保險經(jīng)辦機構根據(jù)用人單位使用工傷保險基金、工傷發(fā)生率和所屬行業(yè)費率檔次等情況，確定用人單位繳費費率。

    【釋義】本條是關于工傷保險實行行業(yè)差別費率和浮動費率檔次，以及確定用人單位繳費費率因素的規(guī)定。

    一、確定工傷保險費率的基本原則

    根據(jù)本法第六十五條有關社會保險基金通過預算實現(xiàn)收支平衡的規(guī)定，工傷保險基金當期征繳的工傷保險費基本用于支付當期的各項工傷保險待遇及其他合法支出。因此，工傷保險應根據(jù)以支定收、收支平衡的原則，合理確定總體費率水平。

    二、行業(yè)差別費率和行業(yè)內(nèi)費率檔次的制定

用人單位繳納工傷保險費不實行統(tǒng)一的費率，而是實行行業(yè)差別費率和用人單位浮動費率相結合的工傷保險費率。不同的行業(yè)，工傷風險有很大差別，工傷保險費率在實現(xiàn)社會共濟的同時，與用人單位所屬行業(yè)掛鉤，形成行業(yè)差別費率，使工傷保險繳費更為公平。在實行行業(yè)差別費率的基礎上，建立單位繳費浮動機制。也就是說，國家根據(jù)不同行業(yè)的工傷風險程度，確定行業(yè)的差別費率，并根據(jù)本行業(yè)內(nèi)企業(yè)間工傷保險費使用、工傷發(fā)生的差異程度等情況確定若干費率檔次。本條規(guī)定了行業(yè)差別費率和浮動費率檔次的制定權限由國務院社會保險行政部門具體實施，并報國務院批準后施行。因此，地方各級社會保險行政部門沒有權力確定或者改變行業(yè)差別費率和浮動費率檔次。

    目前執(zhí)行的工傷保險費率是2003年由勞動保障部會同財政部、衛(wèi)生部、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局共同發(fā)布的《關于工傷保險費率問題的通知》（勞社部發(fā)［2003］29號）確定的。該通知將國民經(jīng)濟行業(yè)劃分為三類，根據(jù)三類行業(yè)的風險差別，分別確定不同的費率，每類行業(yè)都設有一個基準費率，但平均繳費率原則上控制在職工工資總額的1%左右。一類行業(yè)屬于風險較小行業(yè)，如金融保險、商業(yè)、餐飲業(yè)、郵電、廣播等，基準費率為0.5%左右；二類行業(yè)為中等風險行業(yè)，如農(nóng)林水利、一般制造業(yè)等，基準費率為1%；三類行業(yè)為風險較大行業(yè)，如石油開采加工、礦工開采加工等，基準費率為2%左右。三類行業(yè)中，一類行業(yè)不浮動；二類和三類行業(yè)的用人單位實行浮動費率，根據(jù)用人單位使用工傷保險基金、工傷發(fā)生率、職業(yè)病危害程度等因素，1～3年浮動一次。具體浮動辦法是，在行業(yè)基準費率的基礎上，可上下各浮動兩檔。上浮第一檔為本行業(yè)基準費率的120%，第二檔為150%；下浮第一檔為本行業(yè)基準費率的80%，第二檔為50%。

    三、用人單位繳費費率的確定

    用人單位具體繳費費率的確定，是在行業(yè)差別費率及費率檔次制定后，根據(jù)每個用人單位上一費率確定周期使用工傷保險基金、工傷發(fā)生率等情況，由統(tǒng)籌地區(qū)的社會保險經(jīng)辦機構確定其在所屬行業(yè)的不同費率檔次中適用哪一個檔次的費率。本條規(guī)定，用人單位的具體繳費費率，由社會保險經(jīng)辦機構行使確定權。社會保險經(jīng)辦機構在確定用人單位工傷保險費率時，應根據(jù)每一用人單位上一周期使用工傷保險基金、工傷發(fā)生率和所屬行業(yè)費率檔次等因素確定。

    第三十五條 用人單位應當按照本單位職工工資總額，根據(jù)社會保險經(jīng)辦機構確定的費率繳納工傷保險費。

    【釋義】本條是關于用人單位工傷保險繳費基數(shù)和數(shù)額的規(guī)定。

    一、用人單位繳納工傷保險費的基數(shù)為工資總額

       1.關于工資總額。2003年頒布的《工傷保險條例》第六十一條第二款規(guī)定：“本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額”。1989年9月30日國務院批準、1990年1月1日國家統(tǒng)計局第1號令發(fā)布的《關于工資總額組成的規(guī)定》規(guī)定：“工資總額是指各單位在一定時期內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。工資總額的計算應以直接支付給職工的全部勞動報酬為根據(jù)?！逼渲腥柯毠な侵赣萌藛挝徽杏玫乃袆趧诱?，包括各種用工形式、各種用工期限的勞動者。另外，根據(jù)《關于工資總額組成的規(guī)定》規(guī)定，各地區(qū)、各部門可依據(jù)本規(guī)定制定有關工資總額組成的具體范圍的規(guī)定。各地區(qū)、各部門依法規(guī)定的項目，也屬于工資總額范圍。

      2.關于工傷保險費的繳費基數(shù)。繳費基數(shù)，即計算用人應繳納的工傷保險費的基數(shù)。本條明確規(guī)定，用人單位繳納工傷保險費的基數(shù)為工資總額。

    二、用人單位繳納工傷保險費的數(shù)額為工資總額與費率之積

用人單位繳納工傷保險費的數(shù)額為本單位職工工資總額乘以單位繳費費率之積。用人單位繳納工傷保險費的程序，應按本法第七章的規(guī)定執(zhí)行。

    第三十六條 職工因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病，且經(jīng)工傷認定的，享受工傷保險待遇；其中，經(jīng)勞動能力鑒定喪失勞動能力的，享受傷殘待遇。

    工傷認定和勞動能力鑒定應當簡捷、方便。

    【釋義】本條是關于享受工傷保險待遇條件及工傷認定、勞動能力鑒定要求的規(guī)定。

    一、關于工傷范圍

        1.工作原因

    根據(jù)有關國際勞工公約，工傷是指職工“由于工作直接或間接引起的事故”所受到的傷害。最初這個范圍不包括職業(yè)病，隨著時間的推移，各國逐漸開始將職業(yè)病也納入工傷范疇，并以國際公約的形式確定了現(xiàn)在的工傷概念。職工受到的傷害是否屬于工傷，其核心因素是“因工作原因”。也就是說，由于工作直接或間接引起的傷害都是工傷。可從三個方面理解什么是“因工作原因”：一是職工在工作過程中，直接因從事工作受到傷害；二是職工雖未工作，但由于用人單位的設施和設備不完善、勞動條件或勞動環(huán)境不良、管理不善等原因，造成職工傷害；三是職工受用人單位指派，外出期間受到傷害。本法在制定中，既總結了我國多年實踐的經(jīng)驗，也參考了國際上的通常做法，最終將“工作原因”作為確認工傷的核心因素。這是我國工傷保險立法的一大進步。對“因工作原因”的具體范圍，應按《工傷保險條例》執(zhí)行。

       2.事故傷害和職業(yè)病

    事故傷害是指由于工作原因直接或間接造成的傷害和急性中毒事故。按照傷害程度劃分，可分為輕傷事故、重傷事故和死亡事故。

職業(yè)病是指職工在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害物質(zhì)等因素而引起的疾病。其特征是在有毒有害的環(huán)境下工作所患的疾病。按照衛(wèi)生部、勞動和社會保障部2002年發(fā)布的《職業(yè)病目錄》的規(guī)定，職業(yè)病包括塵肺、職業(yè)性放射性疾病、職業(yè)中毒、物理因素所致職業(yè)病等10類。職業(yè)病診斷必須由省級以上人民政府衛(wèi)生行政部門批準的醫(yī)療衛(wèi)生機構承擔。

    二、關于工傷認定程序

    職工受到事故傷害后，能否享受工傷保險待遇，需要首先經(jīng)過工傷認定。本法雖未規(guī)定工傷認定由什么部門作出，但考慮到工傷認定的結論事關工傷保險基金的安全，因此應將工傷認定定位于行政行為，并應與現(xiàn)行工傷認定制度相銜接。按照《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷認定應當由統(tǒng)籌地區(qū)負責社會保險的行政部門作出。

      1.申請主體及時限

    根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷認定的申請主體首先是用人單位。發(fā)生工傷事故傷害或者被診斷為職業(yè)病后，用人單位應當在30日內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。其次是工傷職工或者其直系親屬、工會組織。《工傷保險條例》規(guī)定，用人單位不按規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織可以在事故傷害發(fā)生或者診斷為職業(yè)病后1年內(nèi)，提出工傷認定申請。

      2.申請工傷應遞交的材料

    提出工傷認定申請應當提交《工傷認定申請表》、與用人單位存在的證明材料、醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明。職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。根據(jù)工傷申請的材料，需要補正的，社會保險行政部門予以一次性書面告知。

      3.工傷認定的主體及時限

    申請材料完整的，社會保險行政部門作出受理或者不予受理工傷認定申請的決定并書面通知申請人。受理工傷申請后，社會保險行政部門可以對證據(jù)進行調(diào)查核實，用人單位和職工等有關部門和個人應予以配合。工傷認定決定應自受理工傷認定申請之日起60日內(nèi)作出。職工或者其直系親屬、用人單位對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復議或提起行政訴訟。

    三、勞動能力鑒定

       1.概念

    勞動能力鑒定，是指根據(jù)國家制定的評殘標準，運用醫(yī)學科學技術的方法和手段，確定職工傷殘程度和喪失勞動能力程度的一種綜合評定制度。勞動能力鑒定，有廣義和狹義之分。廣義的勞動能力鑒定是指任何自然人無論何種原因?qū)е聞趧庸δ馨l(fā)生障礙，由勞動能力鑒定委員會根據(jù)用人單位、工傷職工或者親屬的申請，組織勞動能力鑒定醫(yī)學專家，根據(jù)國家制定的評殘標準，確定其勞動能力喪失程度的一種綜合評定制度。狹義的勞動能力鑒定是指工傷保險制度規(guī)定的勞動能力鑒定，也就是勞動能力鑒定委員會根據(jù)國家標準《職工工傷與職業(yè)病致殘等級》對工傷職工的勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的一種綜合評定制度。勞動能力鑒定結論是工傷職工享受工傷保險待遇的依據(jù)。本法未對勞動能力鑒定予以具體規(guī)定，一般應理解為執(zhí)行現(xiàn)行的制度。

       2.勞動能力鑒定的主體

    按照《工傷保險條例》的規(guī)定，勞動能力鑒定由勞動能力鑒定委員會組織專家，依據(jù)勞動能力鑒定標準，對工傷職工勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度進行鑒定。勞動能力鑒定委員會由社會保險行政部門、衛(wèi)生行政部門、工會組織、經(jīng)辦機構代表以及用人單位代表組成，分為兩級：設區(qū)的市一級和省、自治區(qū)、直轄市一級。

      3.勞動能力鑒定的申請

    職工發(fā)生工傷，傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其直系親屬向設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會提出申請，并提供工傷認定決定和職工工傷醫(yī)療的有關資料。收到勞動能力鑒定申請后，勞動能力鑒定委員會應當從其建立的醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)熘须S機抽取相關專家組成專家組，由專家組提出鑒定意見。然后，根據(jù)專家組的鑒定意見作出工傷職工勞動能力鑒定結論；必要時，可以委托具備資格的醫(yī)療機構協(xié)助進行有關的診斷。勞動能力鑒定委員會組成人員或者參加鑒定的專家與當事人有利害關系的，應當回避。對勞動能力鑒定結論不服的，可以在收到該鑒定結論之日起15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省一級勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結論為最終結論。

      4.傷殘等級

    勞動功能障礙分為10個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級。生活自理障礙分為3個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

    四、關于工傷保險待遇

      1.概念

    工傷保險待遇是指職工受到事故傷害或者患職業(yè)病后，獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償?shù)囊环N保障。經(jīng)工傷認定的工傷職工，享受工傷保險待遇。

      2.工傷保險待遇項目及享受條件

 （1）工傷醫(yī)療待遇

    工傷醫(yī)療待遇是指工傷職工進行治療所享受的醫(yī)療待遇，是工傷職工的一項基本待遇。主要包括四項：

    一是治療工傷所需的掛號費、醫(yī)療康復費、藥費、住院費等費用，如符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準，從工傷保險基金中支付。

    二是工傷職工治療工傷需要住院的，由工傷保險基金中支付一定標準的住院伙食補助費。本法頒布前，按照《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷職工需要住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標準的70%發(fā)給住院伙食補助費。根據(jù)本法的規(guī)定，原由用人單位支付的住院伙食補助費，改為從工傷保險基金中支付。

    三是到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的交通食宿費。同住院伙食補助費一樣，按照《工傷保險條例》的規(guī)定，經(jīng)醫(yī)療機構出具證明，報社會保險經(jīng)辦機構同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)治療的，所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工因公出差標準報銷。根據(jù)本法的規(guī)定，此項費用改為從工傷保險基金中支出。

    四是工傷職工需要停止工作接受治療的，享受由用人單位支付的工資福利。

  （2）輔助器具配置待遇

    工傷職工傷殘后因日常生活或者需要，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要配置輔助器具的，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙或配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規(guī)定的標準從工傷保險基金中支付。傷殘輔助器具應當按照國內(nèi)普及性標準報銷費用。

  （3）生活護理費

    生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三個不同等級支付，其標準分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。

  （4）傷殘待遇

    經(jīng)勞動能力鑒定喪失勞動能力的工傷職工，享受傷殘待遇。其待遇標準按照傷殘鑒定等級（一至十級）的不同而有所區(qū)別?！豆ｋU條例》規(guī)定了不同等級傷殘職工享受以下待遇：

    一至四級：保留勞動關系，退出工作崗位。除享受一次性傷殘補助金外，還享受從工傷保險基金按月支付的傷殘津貼。一次性傷殘補助金標準是：一級傷殘為24個月的本人工資，二級傷殘為22個月的本人工資，三級傷殘為20個月的本人工資，四級傷殘為18個月的本人工資。傷殘津貼標準為：一級傷殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，由工傷保險基金補足差額。達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本待遇?；攫B(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼標準的，由工傷保險基金補足差額。同時，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。

    五至六級：保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作。除享受一次性傷殘補助金外，對于難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應繳納的各項社會保險費。一次性傷殘補助金標準是：五級傷殘為16個月的本人工資，六級傷殘為14個月的本人工資。傷殘津貼實際金額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，由用人單位補足差額。另外，經(jīng)工傷職工本人提出，工傷職工可以與用人單位解除或終止勞動合同，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。原由用人單位支付的一次性工傷醫(yī)療補助金，按照本法第三十八條規(guī)定改由工傷保險基金支付。

    七至十級：享受一次性傷殘補助金。一次性傷殘補助金標準是：七級傷殘為12個月的本人工資，八級傷殘為10個月的本人工資，九級傷殘為8個月的本人工資，十級傷殘為6個月的本人工資。勞動合同期滿終止，或者工傷職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。原由用人單位支付的一次性工傷醫(yī)療補助金，按照本法第三十八條規(guī)定改由工傷保險基金支付。

  （5）工亡待遇

    職工因工死亡的，其遺屬可享受從工傷保險基金中支付的三項待遇：一是喪葬補助金。職工因工死亡，其直系親屬可以從工傷保險基金中領取喪葬補助金，標準為6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。二是供養(yǎng)親屬撫恤金。按照工亡職工本人生前工資的一定比例計發(fā)。三是因工死亡補助金。按照《工傷保險條例》規(guī)定為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資48個月至60個月標準。但是，根據(jù)國務院2010年7月19日頒布的《關于進一步加強企業(yè)安全生產(chǎn)工作的通知》（國發(fā)［2010］23號）的有關規(guī)定，從2011年1月1日起，將依照《工傷保險條例》的規(guī)定，對因生產(chǎn)安全事故造成的職工死亡，其一次性工亡補助金標準調(diào)整為按全國上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍計算，發(fā)放給工亡職工近親屬。為此，《工傷保險條例》目前正在抓緊研究修訂，以落實國務院關于提高工傷事故死亡職工一次性賠償標準的要求。

  （6）工傷康復

    工傷職工由按照簽訂服務協(xié)議的醫(yī)療機構建議，并經(jīng)勞動鑒定委員會批準，到簽訂服務協(xié)議的康復醫(yī)療機構進行康復治療期間，或安排工傷職工進行康復訓練期間，應享受工傷醫(yī)療待遇和停工留薪期待遇。工傷職工進行康復性治療的有關費用，也應按照國家規(guī)定從工傷保險基金中支付。康復性治療一般包括：醫(yī)療護理；社會、心理和其他方面的咨詢和協(xié)助；進行自理訓練，包括行動、交往及日常生活技能，并為聽覺、視覺受損者提供所需的特殊器具。

    五、對工傷認定和勞動能力鑒定的要求

    本條第二款規(guī)定：“工傷認定和勞動能力鑒定應當簡捷、方便?！敝宰鞒鲞@樣的規(guī)定，主要因為工傷認定、勞動能力鑒定分別是工傷職工享受工傷待遇、傷殘待遇的前提和基礎。如果工傷認定和勞動能力鑒定久拖不決，將影響工傷職工的醫(yī)療救治，使工傷職工不能得到及時補償。因此，強化工傷保險管理基礎，明確和細化有關工傷認定、勞動能力鑒定的具體政策，簡化和改進工傷認定、勞動能力鑒定的工作程序，規(guī)范工作業(yè)務流程，提高工作效率，是社會保險行政部門和社會保險經(jīng)辦機構貫徹本法的一項主要任務。

    第三十七條 職工因下列情形之一導致本人在工作中傷亡的，不認定為工傷：

    （一）故意犯罪；

    （二）醉酒或者吸毒；

    （三）自殘或者自殺；

    （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

    【釋義】本條是關于排除認定為工傷情形的規(guī)定。

    首先要強調(diào)的是，排除認定工傷是指職工雖然在工作中傷亡，但其傷亡不與工作具有因果關系，因而不能納入工傷范疇。對于利用工作機會實施故意犯罪、工作中故意麻痹自己使自己不能控制行為、自殘、自殺等導致的工作過程中的傷亡，各國都不認定為工傷。這三種情形與工作不具有必然的聯(lián)系，其后果應由行為人自己承擔，不屬于工傷保險的范圍。

    一、故意犯罪

    職工故意犯罪造成自身傷亡，應由職工本人承擔相應的法律后果。我國《刑法》第十三條規(guī)定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪?！狈缸锞哂幸韵氯齻€特征：一是社會危害性。這是犯罪的最基本的、具有決定意義的特征。社會危害性必須達到一定程度才能構成犯罪，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不是犯罪。二是刑事違法性。具有社會危害性的行為并不都是犯罪，只有《刑法》規(guī)定的危害社會的行為才是犯罪。三是應受懲罰性。犯罪的應受懲罰性是由犯罪的前兩個特征派生出來的法律后果。但并不是所有因犯罪造成的傷亡都不是工傷。本法的規(guī)定與《工傷保險條例》現(xiàn)行規(guī)定有明顯區(qū)別，本法規(guī)定只有故意犯罪造成的傷亡才不認定為工傷。何謂故意犯罪？我國《刑法》第十四條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！比缰卮筘熑问鹿首铮m然也是造成人員傷亡的犯罪，但就不屬于故意犯罪的范疇?！缎谭ā芬?guī)定的重大責任事故罪，是指工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。該罪在主觀方面表現(xiàn)為過失。因此，職工即使構成重大責任事故罪，但若自己也同時在事故中受到傷害，因其屬于過失犯罪，仍可被認定為工傷。

    二、醉酒或者吸毒

    因醉酒導致的傷亡，是指職工飲用含有酒精的飲料達到醉酒的狀態(tài)，在酒精作用期間從事工作受到事故傷害。酒精具有麻痹神經(jīng)中樞的作用，導致行為人的判斷能力和反應能力遲鈍，難以辨認或控制自己的行為。職工在工作時因醉酒導致行為失控而對自己造成的傷害，不認定為工傷。對于醉酒，應通過對行為人體內(nèi)酒精含量的檢測結果作出認定，如果發(fā)現(xiàn)行為人體內(nèi)的酒精含量達到或者超過一定標準，就應認定為醉酒。對于醉酒的標準，可以參照《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》國家標準（GB19522—2004），該標準規(guī)定：駕駛人血液中的酒精含量大于（等于）20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行為屬于飲酒駕車，含量大于（等于）80毫克/100毫升的行為屬于醉酒駕車。

    吸毒在醫(yī)學上多稱為藥物依賴和藥物濫用。吸毒對吸毒者的身心危害極大：毒品進入人體后作用于人的神經(jīng)系統(tǒng)，使吸毒者對毒品產(chǎn)生依賴，出現(xiàn)一種渴求用藥的強烈欲望，驅(qū)使吸毒者不顧一切地尋求和使用毒品。吸毒后，人的控制力降低。職工在工作時因吸毒導致行為失控而對自己造成的傷害，不認定為工傷。

    三、自殘或者自殺

    自殘是指行為人傷害自己的身體并造成傷害結果的行為。例如，某職工為了獲取較高的工傷保險賠付，在工作過程中，故意用利器將自己扎傷，該職工的這種行為，就屬于自殘。自殺是指行為人通過各種方法和手段結束自己生命的行為。例如，某職工因個人私事想不開，從工作場所內(nèi)的塔吊上縱身跳下，當場死亡。該職工的這種行為就屬于自殺。自殘或者自殺，其行為的目的都是為了傷害自己，而非為工作，因此而傷亡的，不認定為工傷。

    四、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

    這是對不認定為工傷的情形的一項兜底性規(guī)定。雖然本條已經(jīng)對不認定為工傷的情形作出了規(guī)范，但現(xiàn)實生活是復雜多樣的，隨著社會的發(fā)展，可能會出現(xiàn)新的不應該認定為工傷的情形。對于未來要出現(xiàn)的情形，不可能在本法中窮盡，也為了本法頒布后出臺的法律、行政法規(guī)相銜接。特別是目前《工傷保險條例》正在研究修訂過程中，可能根據(jù)實踐發(fā)展，對工傷認定范圍和情形作出調(diào)整，因此，社會保險法給行政法規(guī)留下了調(diào)整的空間。需要指出的是，為了保證工傷保險制度的統(tǒng)一性、嚴肅性，避免地方隨意擴大不認定為工傷的范圍，不認定為工傷的權限僅限于法律和行政法規(guī)。

    第三十八條 因工傷發(fā)生的下列費用，按照國家規(guī)定從工傷保險基金中支付：

    （一）治療工傷的醫(yī)療費用和康復費用；

    （二）住院伙食補助費；

    （三）到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的交通食宿費；

    （四）安裝配置傷殘輔助器具所需費用；

    （五）生活不能自理的，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認的生活護理費；

    （六）一次性傷殘補助金和一至四級傷殘職工按月領取的傷殘津貼；

    （七）終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性醫(yī)療補助金；

    （八）因工死亡的，其遺屬領取的喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和因工死亡補助金；

    （九）勞動能力鑒定費。

    【釋義】本條是關于工傷保險基金支付項目的規(guī)定。

    工傷保險基金是社會保險基金中的一種，是指為了保障參保職工的工傷保險待遇，按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，由用人單位繳納的工傷保險費、工傷保險基金的利息和依法應納入工傷保險基金的其他資金構成的專項資金。根據(jù)本法的規(guī)定，因工傷發(fā)生的九項費用，應按照國家規(guī)定從工傷保險基金中支付。這里的“國家規(guī)定”是指《工傷保險條例》有關費用標準的規(guī)定。

    一、本條所列項目應當按照國家規(guī)定的標準從工傷保險基金中支付

      1.國家規(guī)定標準

    第一至第八項待遇標準參見本法第三十六條。第九項勞動能力鑒定費，是指勞動能力鑒定委員會在進行勞動能力初次鑒定、再次鑒定、復查鑒定活動中產(chǎn)生的費用。對工傷職工的傷殘程度進行勞動能力鑒定，能夠準確評定工傷職工的勞動能力障礙程度和生活自理障礙程度，有利于保障傷殘職工的合法權益。開展勞動能力鑒定，需要由勞動能力鑒定委員會抽取相關專家，并組織鑒定。

    本法頒布前，涉及工傷職工勞動能力鑒定的費用收取分三種情況：一是因工負傷、患職業(yè)病喪失勞動能力程度的鑒定費用由用人單位支付。二是重新鑒定的鑒定費用，由申請方預付。重新鑒定結論與原鑒定結論相符，鑒定費用由申請方負擔；重新鑒定結論與鑒定結論不相符，鑒定費用由原鑒定機構負擔。三是因傷情病情變化要求再次申請鑒定所需的費用，由申請方負擔。具體收費標準一般由省級人民政府財政或物價主管部門規(guī)定，全國沒有統(tǒng)一的標準。如黑龍江省規(guī)定，省級勞動能力鑒定收費標準為300元/人次、市級為260元/人次。有爭議的疑難勞動能力鑒定或委托鑒定收費，省級為400元/人次、市級為360元/人次。又如重慶市規(guī)定，初次勞動能力鑒定費標準為每200元。

       2.從工傷保險基金支付

    按照現(xiàn)行《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷保險待遇由兩個渠道支付：大部分工傷保險待遇由工傷保險基金支付，另一部分工傷保險待遇由用人單位支付，意在分散用人單位工傷風險的同時，引導用人單位增強安全生產(chǎn)和勞動保護的責任感，更好地降低工傷風險，從而保護勞動者職業(yè)安全。但是，在實踐中，也有一些意見提出，用人單位參加了工傷保險，但是由單位承擔的待遇支付壓力還是比較重，希望工傷保險基金能夠適當減輕參保單位負擔。立法機關綜合考慮目前工傷保險制度運行情況和基金承受能力，將現(xiàn)行由用人單位支付的工傷職工“住院伙食補助費”“到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的交通食宿費”和“終止或者解除勞動合同時應當享受的一次性醫(yī)療補助金”改為由工傷保險基金支付，在進一步保障工傷職工權益的同時，也減輕了參保用人單位的負擔，有利于進一步增強制度的吸引力和其參保的積極性。

    此外，本條規(guī)定勞動能力鑒定費從工傷保險基金中支付，既明確了勞動能力鑒定的費用開支渠道，也為勞動能力鑒定可持續(xù)發(fā)展奠定了基礎。

    二、本條規(guī)定并未排除其他有關工傷保險的費用可以從工傷保險基金中支付

    工傷補償、工傷預防、工傷康復是工傷保險制度的三大功能。目前，我國的工傷保險主要以工傷補償為主，工傷康復和工傷預防還處于探索、試點階段，這是我國的國情所決定的。優(yōu)先解決最急迫的工傷補償問題，保障工傷職工及時得到救治和待遇的支付，是工傷保險制度建立初期的正確選擇，也是世界各國的通行做法。本條規(guī)定的工傷保險基金支付的范圍，就是以此確定的。但工傷保險不應僅限于單純補償，還應從避免或者減少工傷的發(fā)生、減低職工工傷風險的角度出發(fā)，積極做好工傷預防工作。同樣，發(fā)展更多的工傷康復項目，提高和恢復傷殘工傷職工的勞動能力，幫助他們實現(xiàn)再就業(yè)，在社會生活中重新獲得應有的位置，才更符合建立工傷保險制度的目的。隨著工傷預防和工傷康復作用的發(fā)揮，相關費用的支出也會越來越多，這些費用再由用人單位或者工傷職工個人負擔，也會影響工傷保險作用的發(fā)揮。因此，適時由工傷保險基金支出工傷預防和更多工傷康復項目的費用，更符合構建和諧社會的要求。目前，《工傷保險條例》（修訂草案）中已經(jīng)考慮到工傷預防的重要意義和作用，明確規(guī)定工傷保險基金可以用于“工傷預防的宣傳、等費用”的支付，“工傷預防費的提取比例、使用和管理的具體辦法，由國務院人力資源社會保障行政部門會同國務院財政部門規(guī)定”。

    第三十九條 因工傷發(fā)生的下列費用，按照國家規(guī)定由用人單位支付：

    （一）治療工傷期間的工資福利；

    （二）五級、六級傷殘職工按月領取的傷殘津貼；

    （三）終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性傷殘就業(yè)補助金。

    【釋義】本條是關于用人單位支付因工傷發(fā)生費用的項目的規(guī)定。

    工傷保險分散了用人單位的工傷風險。本法又進一步減輕了用人單位的負擔。對繳費參加工傷保險的，工傷保險的大部分費用由工傷保險基金支付，僅有三項費用要由用人單位按照國家規(guī)定支付。應該說，這是本法為發(fā)揮社會保險作用，督促用人單位自覺繳納社會保險費作出的規(guī)定。本法未規(guī)定三項費用的具體標準，而是寫明“按照國家規(guī)定”，對此應理解為執(zhí)行《工傷保險條例》的相關規(guī)定。

    一、治療工傷期間的工資福利

      1.治療工傷期間的時限

    工傷職工因為工作原因而受到事故傷害或患職業(yè)病，從公平性角度考慮，其暫停工作治療工傷期間，應當視同為提供了正常勞動，繼續(xù)按照受到事故傷害或患職業(yè)病而暫停工作接受治療之前的本人工資福利水平，享受工資福利。為此，《工傷保險條例》規(guī)定了停工留薪期，即工傷職工暫停工作接受工傷治療并保留原工資福利的期間?！豆ｋU條例》規(guī)定，停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設區(qū)市一級的勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。

      2.治療工傷期間的工資計算標準

    停工留薪期間，受傷職工的原工資待遇不變，由所在單位按月支付。受傷職工的工資收入按因工作遭受事故傷害（或者患職業(yè)?。┣?2個月平均工資收入計算；不足12個月的，按實際發(fā)生月平均工資計算。

      3.治療工傷期間的福利

    一是工傷職工在治療工傷期間，應繼續(xù)享受用人單位提供的職工福利，用人單位不能以工傷職工停工治療工傷為由，停止工傷職工的福利待遇，包括由用人單位通過建立各種制度和舉辦集體福利事業(yè)，方便、改善職工生活，解決職工個人難以解決的生活困難，保證職工身體健康和正常工作的福利制度。職工福利主要有：帶薪假期、探親假路費補貼、上下班交通補助、培訓、過節(jié)補助、供養(yǎng)親屬半費醫(yī)療、冬季取暖補貼、住房津貼、集體商業(yè)保險、旅游福利等。二是指按照《工傷保險條例》的規(guī)定，對工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責護理和照顧的待遇。

    二、五級、六級傷殘職工按月領取的傷殘津貼

       1.領取的條件

    工傷職工被鑒定為五級、六級傷殘的，也被稱為大部分喪失勞動能力。對這部分職工，用人單位應當與其保留勞動關系，同時，鑒于大部分喪失勞動能力的工傷職工仍有部分勞動能力，在其身體機能恢復的基礎上，應由用人單位安排適當工作。對用人單位難以安排工作的，由用人單位向其按月支付傷殘津貼。需要注意的是，被鑒定為五級、六級傷殘的工傷職工并不當然獲得傷殘津貼，只有在其保留與用人單位的勞動關系，用人單位應予以安排適當工作但難以安排的時候，才由用人單位按月對其支付傷殘津貼。用人單位應積極為五、六級傷殘職工安排適當工作，保障其勞動權。

      2.領取傷殘津貼的標準

   《工傷保險條例》規(guī)定的標準為：五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，由用人單位補足差額。

    三、終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性傷殘就業(yè)補助金

      1.享受條件

    傷殘就業(yè)補助金是被鑒定為五級至十級傷殘的工傷職工享受的一項待遇。其中屬于五級、六級傷殘的，經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系；屬于七級至十級傷殘的，勞動合同期滿可以終止，或者可由職工本人提出解除勞動合同。雖然五級至十級傷殘職工仍有部分勞動能力，有能力行使擇業(yè)自主權，但畢竟因為喪失了部分勞動能力，使擇業(yè)的能力下降。因此，本條規(guī)定，對這部分工傷職工應由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金，以幫助其重新就業(yè)。

      2.傷殘就業(yè)補助金標準

   《工傷保險條例》規(guī)定，一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。目前，各地執(zhí)行的一次性傷殘就業(yè)補助金標準各不相同，有些地方的差距還較大。如北京、上海等部分地方將一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金合并計算。北京、上海的標準均為解除或者終止勞動關系時5～30個月的本市上一年度職工月平均工資。其中：五級為30個月，六級為25個月，七級為20個月，八級為15個月，九級為10個月，十級為5個月。又如廣東、廣西等地單獨計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金。廣東的標準是一次性傷殘就業(yè)補助金按本人工資為基數(shù)計發(fā)：五級計發(fā)50個月，六級計發(fā)40個月，七級計發(fā)25個月，八級計發(fā)15個月，九級計發(fā)8個月，十級計發(fā)4個月。廣西的標準是：五級傷殘發(fā)給16個月的本人工資，六級傷殘發(fā)給14個月的本人工資，七級傷殘發(fā)給12個月的本人工資，八級傷殘發(fā)給10個月的本人工資，九級傷殘發(fā)給8個月的本人工資，十級傷殘發(fā)給6個月的本人工資。

    第四十條 工傷職工符合領取基本條件的，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇。基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，從工傷保險基金中補足差額。

    【釋義】本條是關于工傷保險待遇與基本養(yǎng)老保險待遇銜接的規(guī)定。

    一、符合領取基本養(yǎng)老保險金條件的，應停發(fā)傷殘津貼

    按照本法第十六條的規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險的職工符合兩個條件，即可享受基本養(yǎng)老保險待遇：一是達到法定退休年齡，一般是男60周歲、女干部55周歲、女工人50周歲；二是按照規(guī)定累計繳納基本養(yǎng)老保險費滿15年。享受傷殘津貼待遇的工傷職工，如果達到了領取基本養(yǎng)老金的條件，按照本條的規(guī)定，將不再享受傷殘津貼待遇，轉(zhuǎn)而享受基本養(yǎng)老保險待遇。本條針對的對象是一級至四級傷殘職工和難以安排工作的五級至六級傷殘職工。

    二、不符合領取基本養(yǎng)老保險金條件的，繼續(xù)享受傷殘津貼

    享受傷殘待遇的工傷職工，可能因不符合繳納基本養(yǎng)老保險費年限條件，而不能享受基本養(yǎng)老保險待遇。在這種情況下，則應繼續(xù)享受傷殘津貼。比如，根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，要由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費，未規(guī)定應繳納基本養(yǎng)老保險費。因此，一級至四級傷殘職工可能繳納養(yǎng)老保險費的年限達不到領取基本養(yǎng)老金的最低年限，從而不符合領取基本養(yǎng)老金的條件。

    三、基本養(yǎng)老保險待遇和傷殘津貼待遇相比補差

    在享受傷殘津貼的工傷職工轉(zhuǎn)為享受基本養(yǎng)老保險待遇時，應將基本養(yǎng)老保險待遇與傷殘津貼進行一次對比。對比的目的是，確保工傷職工享受的基本養(yǎng)老保險待遇不低于傷殘津貼待遇。如果工傷職工享受的基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，那應當按照傷殘津貼的標準補足差額。這也是現(xiàn)行工傷保險政策的延續(xù)?！豆ｋU條例》第三十三條就規(guī)定，“工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇?；攫B(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。”之所以如此規(guī)定，主要是工傷保險提供的傷殘津貼是對工傷職工收入損失的替代補償，工傷職工到達退休年齡，已經(jīng)不屬于勞動就業(yè)人群范圍，超過退休年齡不應再享受傷殘津貼，而應享受基本養(yǎng)老保險待遇。同時為了保障工傷職工的待遇不因此而受損失，本條規(guī)定，工傷職工退休后享受的基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。操作中可以由工傷保險基金將補足部分轉(zhuǎn)入養(yǎng)老保險基金后，按月向工傷職工發(fā)放。

    第四十一條 職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。

    從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經(jīng)辦機構可以依照本法第六十三條的規(guī)定追償。

    【釋義】本條是關于未依法繳納工傷保險費的用人單位發(fā)生工傷事故，由用人單位承擔工傷保險責任，以及用人單位不支付工傷保險待遇，由工傷保險基金先行支付，并依法追償?shù)囊?guī)定。

    一、用人單位未繳納工傷保險費應承擔工傷保險責任

    用人單位繳納工傷保險費，是國家以法律的形式規(guī)定的，具有強制性。凡是納入工傷保險范圍的用人單位應當按照規(guī)定按時、足額繳納工傷保險費，以保證基金的支付能力，保障工傷職工及時獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償。用人單位必須按照法律的規(guī)定履行繳費義務，否則就是一種違法行為，要依法承擔相應的法律責任?？墒窃诂F(xiàn)實中，有不少用人單位應當繳費而未繳費。用人單位不依法繳納工傷保險費，并不影響職工的工傷保險權益。按照目前《工傷保險條例》的規(guī)定，用人單位應當參加工傷保險而未參加的，其職工發(fā)生工傷后，由該用人單位按照國家規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。如果用人單位不支付工傷保險待遇，工傷職工就難于得到及時醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，還要費時費力通過勞動爭議仲裁和訴訟維權。本法重申了用人單位未繳納工傷保險費應承擔工傷保險責任的原則。

    二、用人單位不支付工傷保險待遇時，由工傷保險基金先行支付

    本條規(guī)定的先行支付，是指在工傷事故發(fā)生后，未繳納工傷保險費的用人單位不向工傷職工支付工傷保險待遇時，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金的先行支付屬于墊付性質(zhì)，用人單位應當償還，否則社會保險經(jīng)辦機構有權向用人單位追償。對未繳納工傷保險費又不承擔工傷保險責任的用人單位的工傷職工，從工傷保險基金先行支付工傷保險待遇，客觀上講是與社會保險“權利與義務對等”的原則有所沖突。但如果不建立工傷保險基金先行支付的制度，不少受到傷害的職工，特別是農(nóng)民工，不能得到醫(yī)療救治，傷情惡化，繼而危及生命，也會影響到社會的穩(wěn)定。用人單位不履行繳納工傷保險費的義務，其不利后果不能由工傷職工承擔。因此，在用人單位未繳納工傷保險費又不支付工傷保險待遇的情況下，由工傷保險基金先行向工傷職工支付相應待遇，是確保工傷職工獲得及時醫(yī)療救治的有效辦法，也體現(xiàn)了社會保險制度的人性化、共濟性?？梢哉f，本條規(guī)定是本法的一個亮點。

    三、用人單位不償還工傷保險基金先行支付的工傷保險待遇，社會保險經(jīng)辦機構應依法追償

    從保護工傷職工利益出發(fā)，用人單位未依法繳納工傷保險費，該單位職工的工傷保險權益并不受影響，如果發(fā)生工傷事故，用人單位不支付工傷保險待遇的，可從工傷保險基金中先行支付。但由工傷保險基金先行支付工傷保險待遇，不意味著工傷保險責任的轉(zhuǎn)移，仍要由用人單位償還。用人單位不償還工傷保險基金先行支付的工傷保險待遇的，社會保險經(jīng)辦機構有權追償，具體方式可以按照本法第六十三條的規(guī)定執(zhí)行。賦予社會保險經(jīng)辦機構追償權，是維護工傷保險法律嚴肅性、保證工傷保險基金安全的重要手段。盡管本法賦予了社會保險經(jīng)辦機構一定的強制權力和強制手段，但操作起來仍需更加細化。這也是防止一些用人單位在發(fā)生重大工傷事故后，惡意逃避工傷保險責任，應采取的必要措施。當然，強化政府監(jiān)督檢查社會保險法律、法規(guī)執(zhí)行情況的責任，杜絕發(fā)生用人單位不繳納社會保險費的現(xiàn)象，才是今后各級社會保險行政部門的首要職責。

    第四十二條 由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。

    【釋義】本條是關于工傷事故中存在第三方責任時，工傷醫(yī)療費用方面民事侵權賠償與工傷保險補償關系的規(guī)定。

    一、由于第三人原因造成的工傷，工傷醫(yī)療費用原則上應由第三人承擔

      1.關于第三人侵權責任。本條所稱的第三人，是指除工傷職工本人、用人單位以外的其他人?！肚謾嘭熑畏ā返谌邨l第二款規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號）第十二條規(guī)定，因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。因此，第三人侵權造成工傷的，侵權人應當依法承擔賠償責任。在目前的工傷保險爭議中，第三人侵權的情形大多發(fā)生在上下班途中的機動車事故傷害、外出工作期間的意外傷害以及在工作場所內(nèi)因第三方提供的產(chǎn)品質(zhì)量缺陷造成工傷等情形，那么，交通事故肇事者、意外事件致害人以及產(chǎn)品提供者等應當承擔第三人侵權責任。具體民事賠償責任包括：（1）受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務人應當予以賠償。（2）受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費，賠償義務人也應當予以賠償。（3）受害人死亡的，賠償義務人除應當根據(jù)搶救治療情況賠償以上第（1）項規(guī)定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。（4）受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋［2001］7號）予以確定。

      2.關于工傷醫(yī)療費用。由于第三人的原因造成工傷后，工傷職工的工傷醫(yī)療費用應當由第三人支付。這里所說的工傷醫(yī)療費用，包括因就醫(yī)治療支出的各項費用，以及因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費，第三人也應當予以賠償。具體在工傷保險制度下，則是指工傷職工治療工傷所花費的診療、用藥、住院服務費用，且應當符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準。在第三人已經(jīng)依法支付了工傷醫(yī)療費用的情況下，工傷保險基金不應當再次支付工傷醫(yī)療費用。

    二、第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付

      1.先行支付的條件。由于第三人原因造成工傷，工傷保險基金不應當承擔工傷醫(yī)療費用。但為了確保工傷職工能夠及時得到救治，在兩種情形下，需由工傷保險基金先行支付工傷醫(yī)療費用：一是造成工傷的第三人不支付工傷醫(yī)療費用。所謂不支付，是指工傷職工受到傷害后急需治療，第三人拒絕支付或者沒有經(jīng)濟能力支付工傷醫(yī)療費用。二是非用人單位原因造成職工工傷，造成工傷的責任主體不能確定，或者是否由第三人原因造成工傷尚未確認，無法明確工傷醫(yī)療費用的承擔者。在上述兩種情況下，即因第三人的原因造成工傷，是在第三人拒絕支付工傷醫(yī)療費用或者第三人無法確定的前提條件下，由工傷保險基金先行支付工傷醫(yī)療費用。如此規(guī)定，表明基于第三人原因造成的工傷，侵權賠償主體應當是第三人。但由于第三人拒絕承擔責任，或者在不能確定第三人的情況下，為保障工傷職工的權益，使其及時得到醫(yī)療救治，規(guī)定由工傷保險基金先行支付工傷醫(yī)療費用。

      2.先行支付的性質(zhì)。工傷保險基金先行支付工傷醫(yī)療費用，不意味著工傷醫(yī)療費用支付主體的改變，該義務的法定履行主體仍是第三人。因第三人原因造成的工傷，工傷保險基金本不應承擔工傷醫(yī)療費用，而應由第三人承擔，即第三人有義務幫助工傷職工治療工傷，支付所產(chǎn)生的醫(yī)療費用。工傷保險基金的先行支付屬于墊付性質(zhì)，應當依法向第三人追償。即工傷職工向第三人主張賠償?shù)恼埱髾噢D(zhuǎn)給工傷保險基金。換言之，賠償請求權轉(zhuǎn)給管理工傷保險基金的經(jīng)辦機構，后者就可以向第三人主張這一債權。工傷保險基金追償額的范圍，以其先行支付的額度為限。

      3.至于第三人的原因造成工傷的，工傷保險基金除了先行支付工傷醫(yī)療費用之外，對于支付的其他費用能否向第三人追償，本法沒有規(guī)定。

    第四十三條 工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險待遇：

    （一）喪失享受待遇條件的；

    （二）拒不接受勞動能力鑒定的；

    （三）拒絕治療的。

    【釋義】本條是關于停止享受工傷保險待遇情形的規(guī)定。

    工傷職工（或享受撫恤的遺屬）享受工傷保險待遇的權利，與一定的條件和義務相對應。當喪失了享受的條件或不履行義務時，就失去了相應的權利。這也正是社會保險制度中“權利義務對等原則”的具體體現(xiàn)。

    根據(jù)本條規(guī)定，停止支付工傷保險待遇主要有以下情形：

    一、喪失享受待遇條件

    工傷保險制度保護的對象是特定人群，即工傷職工，旨在保障工傷職工遭受意外傷害或者患職業(yè)病喪失或者部分喪失勞動能力時的醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償。如果工傷職工在享受工傷保險待遇期間情況發(fā)生變化，不再具備享受工傷保險待遇的條件，如勞動能力得以完全恢復而無需工傷保險制度提供保障時，就應當停發(fā)工傷保險待遇。此外，工亡職工的親屬，在某些情形下，也將喪失享受有關待遇的條件，如享受撫恤金的工亡職工的子女達到一定的年齡或者就業(yè)后，喪失享受遺屬撫恤待遇的條件；親屬死亡的，喪失享受遺屬撫恤待遇的條件等。

    實踐中，喪失享受待遇條件的情況還是比較普遍的，但如何掌握這方面的信息，是社會保險經(jīng)辦機構需要研究和面對的問題。

    二、拒不接受勞動能力鑒定

    勞動能力鑒定是傷殘的工傷職工享受不同等級工傷保險待遇的前提。工傷職工經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定，存在殘疾，影響勞動能力的，只有經(jīng)過勞動能力鑒定后，才能享受相應級別的工傷保險待遇。換言之，勞動能力不同程度的喪失，使勞動者可能因此不能從事原本適合的正常職業(yè)，甚至造成不能再從事任何工作的結果，也有可能恢復勞動能力繼續(xù)從事適合他的職業(yè)或者工作。而這一切都必須通過勞動能力鑒定活動來確定。勞動能力鑒定結論是確定不同程度的補償、合理調(diào)換工作崗位和恢復工作等的科學依據(jù)。如果工傷職工沒有正當理由，拒不接受勞動能力鑒定，一方面工傷保險待遇無法確定，另一方面也表明這些工傷職工并不愿意接受工傷保險制度提供的幫助。鑒于此，就不應當再享受工傷保險待遇。

    根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，勞動能力鑒定包括初次鑒定、再次鑒定、復查鑒定，在這三個環(huán)節(jié)，工傷職工都應當依照法律法規(guī)規(guī)定進行勞動能力鑒定，而不能拒絕。（1）初次鑒定。職工發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。（2）再次鑒定。申請鑒定的單位或者個人對設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論不服的，可以在收到該鑒定結論之日起15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。如果用人單位申請再次鑒定，則工傷職工應當按照省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會的安排進行再次鑒定。（3）復查鑒定。自勞動能力鑒定結論作出之日起1年后，工傷職工或者其直系親屬、所在單位或者經(jīng)辦機構認為傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動能力復查鑒定。如果用人單位或者社會保險經(jīng)辦機構申請復查鑒定，則工傷職工應當按照勞動能力鑒定委員會的安排進行復查鑒定。

    實踐中，拒絕接受勞動能力鑒定的情形，一般會比較少。因為工傷職工勞動能力鑒定之后，表明其傷殘等級和相應的工傷待遇也就確定。工傷職工在此后的醫(yī)學治療和康復過程中，除非個人認為傷殘程度加重，否則不會主動提出再次進行勞動能力鑒定。只有在社會保險經(jīng)辦機構從加強基金管理、減少基金支出的角度出發(fā)，認為工傷職工的傷殘經(jīng)過后續(xù)康復性治療已有好轉(zhuǎn)，勞動能力逐步恢復，傷殘等級有所下降時，提出要求工傷職工進行勞動能力鑒定。這種情況下，如果職工拒絕，那么也應當停止其繼續(xù)享受工傷保險待遇。

    三、拒絕治療

    提供醫(yī)療救治，幫助工傷職工恢復勞動能力、重返社會，是工傷保險制度的重要目的之一，因而職工遭受工傷事故或患職業(yè)病后，有享受工傷醫(yī)療待遇的權利，也有積極配合醫(yī)療救治的義務。如果無正當理由拒絕治療，就有悖于關于促進職業(yè)康復的宗旨。規(guī)定拒絕治療的不得再繼續(xù)享受工傷保險待遇，就是為了促進工傷職工積極醫(yī)治，盡可能地恢復勞動能力，提高自己的生活質(zhì)量，而不是一味消極依靠社會救助。

    實踐中，在職業(yè)康復過程中，工傷職工拒絕接受工傷康復治療的情況也不很常見。相反，目前我國各地開展職業(yè)康復工作還不夠普遍。職工發(fā)生工傷進行勞動能力鑒定后，往往就只是享受相應的工傷保險待遇，而沒有將工傷職業(yè)康復作為一項重要內(nèi)容。這一現(xiàn)狀亟待改變。

    需要說明的是，與現(xiàn)行《工傷保險條例》相比，本法刪去了關于“被判刑正在收監(jiān)執(zhí)行的”情形，意味著這類人員可以依法繼續(xù)享受工傷保險待遇。這也是考慮這些人員雖然被判刑收監(jiān)執(zhí)行，但其之前已經(jīng)依法享受的工傷保險待遇不因此而受影響，避免其家屬生活陷于困頓，也有利于判刑人員的改造，重新走入社會。