名為勞務(wù)實(shí)為的認(rèn)定

馮某訴甲公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案

 【基本案情】

2009年3月17日，馮某與甲公司簽訂《勞務(wù)協(xié)議》，約定：合同于2009年3月17日生效，期限1年，其中馮某試用期至2009年3月24日止;馮某在甲公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員，甲公司每月20日以貨幣形式支付馮某上月勞務(wù)報(bào)酬，標(biāo)準(zhǔn)為1000元;自2009年4月份開始，甲公司將按業(yè)務(wù)提成給馮某發(fā)放工資。

由于馮某2009年4月份沒有工作業(yè)績(jī)，甲公司未給馮某發(fā)放工資。2009年6月，甲公司又以同樣的理由未給馮某發(fā)放工資，并于2009年6月26日上午以公司效益不好為由將馮某辭退，未支付任何補(bǔ)償。馮某在甲公司工作期間，甲公司也未為馮某繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

馮某遂提起仲裁，要求甲公司支付拖欠的工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁對(duì)于其申請(qǐng)不予受理。馮某又訴至法院。

馮某主張雙方為勞動(dòng)關(guān)系，要求甲公司支付2009年4月份的工資1000元、6月份的工資850元、拖欠工資的賠償金3500元，解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金500元，社會(huì)保險(xiǎn)金300元。

甲公司主張雙方為勞務(wù)關(guān)系，并辯稱公司未支付馮某2009年4月份報(bào)酬依據(jù)的是雙方簽訂的《勞務(wù)協(xié)議》第14條第三項(xiàng)“甲方（甲公司）可以在合同有效期內(nèi)，根據(jù)需要調(diào)整乙方（馮某）的崗位職責(zé)和工作范圍，勞務(wù)報(bào)酬等事項(xiàng)也將作出相應(yīng)調(diào)整。乙方愿意服從甲方的安排”的規(guī)定。因?yàn)閺?月起，甲公司對(duì)馮某的工資支付方式改為按業(yè)績(jī)支付，而馮某無業(yè)績(jī)，故公司不予支付其報(bào)酬。另，公司考勤表顯示馮某6月份未實(shí)際工作，故馮某也無權(quán)主張2009年6月的勞務(wù)報(bào)酬。

【法院裁判】

    法院經(jīng)審理后認(rèn)為，馮某和甲公司雖然簽訂的是《勞務(wù)協(xié)議》，但該協(xié)議中就馮某的工作內(nèi)容 、工作時(shí)間、工資數(shù)額進(jìn)行了約定，并規(guī)定馮某需接受甲公司規(guī)章制度的管理，可以認(rèn)定甲公司制定的各項(xiàng)規(guī)章制度適用于馮某，馮某受甲公司的勞動(dòng)管理，從事的是甲公司安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，且其勞動(dòng)內(nèi)容是甲公司工作的組成部分。故應(yīng)認(rèn)定馮某和甲公司之間已經(jīng)構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)關(guān)于勞動(dòng)合同的法規(guī)。

依據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國(guó)家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。本案中，甲公司稱其按照雙方所簽協(xié)議變更了馮某的工作內(nèi)容和工資支付方法，但未舉證證明其已將勞動(dòng)關(guān)系變更事項(xiàng)通知馮某，且馮某表示并不知情，故法院不予采信，甲公司應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)議的約定支付馮某2009年4月份的工資。至于馮某與甲公司間實(shí)際解除勞動(dòng)合同關(guān)系的時(shí)間，甲公司依據(jù)考勤表主張馮某在2009年6月份沒有實(shí)際開展工作，證據(jù)不足，法院不予采信，認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系解除的時(shí)間為2009年6月26日，甲公司應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)議的約定支付馮某2009年6月1日至6月25日的工資。關(guān)于馮某主張的拖欠工資賠償金，于法有據(jù)，但計(jì)算依據(jù)不足；關(guān)于馮某主張的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，于法有據(jù)，應(yīng)予支持；關(guān)于馮某主張的社會(huì)保險(xiǎn)金，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，用人單位未為勞動(dòng)者建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)通過勞動(dòng)行政部門解決，故對(duì)馮某的此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不予審處。一審法院最終判令甲公司支付馮某2009年4月份工資1000元、2009年6月1日至6月25日工資850元、拖欠工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金462.5元、解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金500元。

一審判決后，甲公司不服判決提起上訴，二審法院審理后認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決駁回了甲公司的上訴，維持原判。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，在甲公司與馮某已經(jīng)存在《勞務(wù)協(xié)議》的情形下，還能否認(rèn)定雙方之間為勞動(dòng)關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系？

【法官評(píng)析】

（一）勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征

根據(jù)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該以訂立書面勞動(dòng)合同為主要標(biāo)志。但是實(shí)踐中存在著大量用人單位不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的情形，雖然理論和實(shí)踐上都肯定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該受到同等的保護(hù)，但勞動(dòng)合同的缺乏確實(shí)是勞動(dòng)者保護(hù)合法權(quán)利的最大障礙?！秳趧?dòng)合同法》明確了用人單位與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的法定義務(wù)，同時(shí)，也將勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)合同之間的關(guān)系作了明確：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”，“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同”，“用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立”。也就是說，勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實(shí)是用工，而非勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的訂立是用人單位的義務(wù)，即使沒有勞動(dòng)合同存在，只要存在用工行為，勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系仍存在，勞動(dòng)者就享有勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利。

那么應(yīng)如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系？筆者認(rèn)為，必須把握好勞動(dòng)關(guān)系的幾個(gè)最本質(zhì)特征。

勞動(dòng)關(guān)系，是指機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動(dòng)者個(gè)人之間，依法簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位處領(lǐng)取報(bào)酬和受勞動(dòng)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系既有法律上的平等性，又具有實(shí)現(xiàn)這種關(guān)系的隸屬性。平等性是由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等價(jià)交換原則決定的，勞動(dòng)者出賣自己的勞動(dòng)以獲得報(bào)酬，是一種平等的對(duì)價(jià)交換。但這種平等性只是體現(xiàn)在勞動(dòng)關(guān)系建立的過程中，勞動(dòng)關(guān)系建立后，勞動(dòng)者必須服從用人單位的指揮，遵守用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度。

勞動(dòng)關(guān)系兼有人身性和財(cái)產(chǎn)性。作為交換的勞動(dòng)力，是勞動(dòng)交換報(bào)酬的財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)屬于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者可以自由處置自己的勞動(dòng)力，獨(dú)立自主的選擇建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位。但由于勞動(dòng)力這一“財(cái)產(chǎn)”具有強(qiáng)烈的人身依附性，無法與勞動(dòng)者本身分離，因此勞動(dòng)關(guān)系建立后，用人單位使用勞動(dòng)力，必然也包括對(duì)勞動(dòng)者人身的管理。

勞動(dòng)關(guān)系兼具個(gè)人意志和國(guó)家干預(yù)。正是由于隸屬性和人身性，勞動(dòng)關(guān)系的建立如果僅憑借勞動(dòng)者與用人單位雙方自由簽訂契約，必然會(huì)因雙方身份和地位的不平等而形成一種不平等的契約。為保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，保障社會(huì)的基本公正與秩序，法律必須對(duì)此加以干預(yù)和限制。

（二）勞動(dòng)關(guān)系的表現(xiàn)及認(rèn)定

原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）規(guī)定，除用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的外，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：1、用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；3、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

1、主體資格。用人單位必須在勞動(dòng)合同法所規(guī)定的用人單位的范圍內(nèi)并依法設(shè)立，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定，用人單位包括中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織；勞動(dòng)者必須是達(dá)到法定年齡，即年滿十六周歲，具有勞動(dòng)能力的人。

2、受用人單位管理。從屬性是勞動(dòng)關(guān)系的最大特色，也是勞動(dòng)關(guān)系與一般的民事關(guān)系最基本的區(qū)別。勞動(dòng)者在人身上和經(jīng)濟(jì)上都從屬于用人單位。人身從屬性上，用人單位對(duì)勞動(dòng)者的工作時(shí)間、地點(diǎn)和業(yè)務(wù)內(nèi)容具有廣泛的指示權(quán)；勞動(dòng)者成為用人單位組織中的一員，必須服從用人單位組織中的內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則，即必須遵守本單位的規(guī)章制度；勞動(dòng)者有接受用人單位的檢查以及接受合理制裁的義務(wù)。經(jīng)濟(jì)上的從屬性表現(xiàn)為，勞動(dòng)者的生產(chǎn)工具或器械由用人單位所有，原料由用人單位供給；勞動(dòng)者依賴用人單位的工資為其主要生活來源。

3、勞動(dòng)從屬于用人單位。即勞動(dòng)者的工作是作為用人單位所經(jīng)營(yíng)的事業(yè)整體的、不可分割的一部分。《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》與《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》的表述有所不同，前者表述勞動(dòng)者工作是用人單位“業(yè)務(wù)”的組成部分，后者表述勞動(dòng)者工作是用人單位“工作”的組成部分。

筆者認(rèn)為，“工作的組成部分”擴(kuò)大了勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的事實(shí)范圍，有利于對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)。具體來說，“業(yè)務(wù)”是指用人單位主要從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營(yíng)范圍，比如銷售性質(zhì)企業(yè)中的銷售員。從事用人單位“業(yè)務(wù)”的，當(dāng)然是該用人單位的勞動(dòng)者。但是，用人單位的工作則可能大于業(yè)務(wù)的范圍。比如在單位中從事司機(jī)、保潔、后勤管理等并非該企業(yè)業(yè)務(wù)范圍的勞動(dòng)者，但其工作卻是企業(yè)運(yùn)營(yíng)的必要組成部分，從事這些工作的勞動(dòng)者，只要是接受用人單位管理的，也應(yīng)受到勞動(dòng)法保護(hù)，也應(yīng)與用人單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》同時(shí)規(guī)定了一些判斷勞動(dòng)關(guān)系存在的依據(jù)：用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照一些憑證，包括工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊(cè))、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄，用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件，勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄，考勤記錄以及其他勞動(dòng)者的證言等。

（三）勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

本案中，馮某與甲公司并未簽訂合同，雙方確實(shí)存在著一份勞務(wù)協(xié)議。那么，法院如何排除了合同字面上的約定，而認(rèn)定雙方為勞動(dòng)關(guān)系？

勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要有以下區(qū)別：

1、從合同的主體上看，勞動(dòng)關(guān)系的一方必須是適格的用人單位，即機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織或其他組織，另一方是自然人。

勞務(wù)關(guān)系的雙方可能都是自然人，或者都是單位，也可能一方是單位，一方是自然人。

勞動(dòng)關(guān)系的用人單位必須是法律規(guī)定的單位，法律規(guī)定以外的如國(guó)外公司在華辦事處、政府機(jī)關(guān)、個(gè)人，都不能成為勞動(dòng)關(guān)系主體，但這些都可以是勞務(wù)關(guān)系的用工者。

我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系主體與勞務(wù)關(guān)系主體有指導(dǎo)性的規(guī)定，《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（1995年8月4日）第四條規(guī)定的“公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動(dòng)者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等，不能是勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，但可以是勞務(wù)關(guān)系的勞動(dòng)者。

2、從用工雙方的關(guān)系上看，勞動(dòng)法律關(guān)系建立后，勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者與用人單位具有隸屬關(guān)系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度（如考勤、考核等），從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排。

而勞務(wù)關(guān)系的雙方則是一種平等的關(guān)系，勞動(dòng)者只是按約提供勞務(wù)，用工者也只是按約支付報(bào)酬，雙方不存在隸屬關(guān)系。這是勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。 

勞務(wù)關(guān)系中，盡管勞動(dòng)者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督，管理和支配，但用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者通常不具有約束力，人身的依附程度沒有前者強(qiáng)烈，勞動(dòng)者在實(shí)際工作中具有相對(duì)獨(dú)立的一面。實(shí)踐中，勞務(wù)關(guān)系往往具有短期性、臨時(shí)性的特點(diǎn)，勞務(wù)提供者的人身相對(duì)自由，沒有嚴(yán)格的工作時(shí)間，表面上雖也有接受用人單位管理的特點(diǎn)，但其本質(zhì)是接受工作安排，而非制度管理。

4、從報(bào)酬的支付上看，首先，勞動(dòng)關(guān)系支付報(bào)酬的方式多以工資的方式定期支付，有規(guī)律性。勞務(wù)關(guān)系多為一次性的即時(shí)清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律，勞動(dòng)者不享有社會(huì)保險(xiǎn)待遇。

更重要的是，勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位按照勞動(dòng)合同約定、法律規(guī)定或者同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)支付基本工資是法定義務(wù)，勞動(dòng)報(bào)酬的支付并不以必然完成定量的勞動(dòng)為條件，特定工作可以根據(jù)勞動(dòng)表現(xiàn)支付獎(jiǎng)金等，這體現(xiàn)了勞動(dòng)關(guān)系的社會(huì)性。

而勞務(wù)關(guān)系中，僅僅是單純的勞務(wù)與報(bào)酬的對(duì)價(jià)，未按約定完成勞務(wù)，用工方即可以少支付或不支付勞務(wù)報(bào)酬。

本案中，雖然甲公司與馮某簽訂的合同形式為《勞務(wù)協(xié)議》，但馮某擔(dān)任甲公司業(yè)務(wù)工作，協(xié)議中約定了馮某的工作時(shí)間、工作內(nèi)容，并且規(guī)定了馮某需要接受甲公司的規(guī)章制度管理，甲公司按月給馮某發(fā)放固定金額的工資，這些都符合勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)。

值得注意的是，甲公司在庭審中提交了考勤表，希望證明馮某在甲公司的工作時(shí)間，雖然考勤表的真實(shí)性未得到馮某認(rèn)可，法院也未采信，但甲公司提交考勤表的行為，事實(shí)上是對(duì)馮某工作需要按考勤制度按時(shí)上下班的自認(rèn)，一定程度上，也成為雙方構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的佐證。

此外，甲公司主張從2009年4月起對(duì)馮某的工資改為按月發(fā)放，沒有業(yè)績(jī)則不發(fā)放工資。

如上文所述，勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)是用人單位必須按照勞動(dòng)合同的約定、法律規(guī)定或同工同酬原則支付基本工資，不得無故克扣勞動(dòng)者工資。勞動(dòng)法規(guī)定了最低工資支付制度，用人單位不得違反規(guī)定，支付低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)報(bào)酬。

在認(rèn)定甲公司與馮某實(shí)為勞動(dòng)關(guān)系的前提下，甲公司改變工資支付條件，屬于勞動(dòng)合同的變更，應(yīng)該與勞動(dòng)者協(xié)商一致。而同時(shí)合同條款變更不得違法法律強(qiáng)制性規(guī)定，即使雙方均同意改變合同條款為“零底薪”，也因違反法律強(qiáng)制規(guī)定而將被認(rèn)定為無效。

因此法院認(rèn)定甲公司仍需按照合同約定支付馮某工資，并依據(jù)勞動(dòng)合同法判令甲公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。