外國人在內地，成立？

外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員，怎處理？

一、外國人、港澳臺人員在中國內地就業(yè)的：

1依法辦理了《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，其產生的用工關系按勞動關系處理。

2未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，其簽訂的勞動合同為無效勞動合同，雙方之間不存在勞動關系；外國人、港澳臺人員已經付出勞動的，由所在單位參照合同約定支付勞動報酬。

2.1法院

（1）市寶安區(qū)人民法院于2017年12月21日作出的（2017）粵0306民初20764號民事判決認為：參照《臺灣香港澳門居民在內地就業(yè)管理規(guī)定》第四條之規(guī)定，外國及臺港澳居民在內地就業(yè)必須取得就業(yè)證，未取得就業(yè)證不能成為勞動法意義上的適格主體，其與用人單位之間的關系應認定為勞務關系而非勞動關系。

（2）深圳市中級人民法院于2016年12月24日作出的（2016）粵03民終11457號民事判決認為：蔡志奇與東域公司簽訂了自2011年9月6日起的無固定期限《聘用合同》。蔡志奇系香港居民，在東域公司工作期間未辦理就業(yè)證，故雙方之間不存在勞動關系。

2.2特殊情形

（1）勞動合同期限起始時間早于就業(yè)證取得時間的，勞動關系成立時間為就業(yè)證取得之日：深圳市中級人民法院于2017年8月14日作出的（2017）粵03民終7303號民事判決：Evers持有用人單位為奧特方公司的聘用意向書，期限從2013年6月1日起至2016年6月1日止；Evers的外國人就業(yè)證于2013年9月27日取得，根據(jù)相關規(guī)定，從該日起其可合法地在奧特方公司工作，故本院認定雙方的勞動關系于該日成立。

（2）勞動合同期限內，就業(yè)證期滿未辦理延期手續(xù)的，自到期日起雙方為無效勞動合同關系，不存在勞動關系，除根據(jù)雙方約定取得勞動報酬外，不能獲得合法勞動關系情形下的相應待遇：深圳市中級人民法院于2011年4月15日作出的（2010）深中法民六終字第4201號民事判決：臺灣香港澳門人員在中國大陸就業(yè)，必須辦理就業(yè)證，未辦理就業(yè)證或者就業(yè)證期滿未辦理延期手續(xù)，則不屬于合法的就業(yè)，不受我國勞動法規(guī)保護。本案中，陳某某就業(yè)證于2006年12月31日到期后未辦理延期手續(xù)，因此從2007年1月1日起，雙方之間的勞動關系應確認為無效的勞動關系。由于雙方之間的法律關系應為無效勞動關系，故陳某某除根據(jù)雙方約定取得勞動報酬外，不能獲得合法勞動關系情形下的相應待遇。

3已辦理了就業(yè)證的外國人、臺港澳人員離開就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關系不成立。

4持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

二、外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系，而非勞動關系。

涉及條文

01《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日深圳市中級人民法院審判委員會民事行政執(zhí)行專業(yè)委員會第11次會議討論通過）

五十三、外國人、港澳臺人員在中國內地就業(yè)應辦理相應用工手續(xù)，其產生的用工關系應按勞動關系處理。未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》等用工手續(xù)的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同，外國人、港澳臺人員已經付出勞動的，由所在單位參照合同約定支付勞動報酬。

外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

五十四、已辦理了就業(yè)證的外國人、臺港澳人員離開就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關系不成立。

02《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）

第十四條 外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。

持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。