關于已過法定退休年齡職工繼續(xù)工作與用人單位之間的關系一直存在爭議，該關系的定性直接影響職工權益，對此有必要進行深入研究，界清關系。

一、相關規(guī)范梳理

關于退休人員繼續(xù)工作與工作單位關系的定性，最高人民法院司法解釋與部分省、市法院規(guī)范有不同的規(guī)定，且現(xiàn)有的規(guī)定也未至詳盡，實踐中操作各不相同。對此，筆者認為有必要對相關規(guī)范進行梳理。

（一）已過退休年齡職工繼續(xù)的，按處理。《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（【2010】行他字第10號）中認為："用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定"。廣東省高級人民法院與廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)的《關于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導意見》第17條規(guī)定："用人單位招用已達法定退休年齡但未享受待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理"（勞動法庫注：廣東高院該意見已被2012年會議紀要代替，不再適用，現(xiàn)在廣東按照勞務關系處理）。

（二）已過退休年齡職工享受養(yǎng)老保險待遇的，按勞務關系或雇傭關系處理。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用若干問題的解釋（三）》（法釋【2010】12號）第7條規(guī)定："用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關系處理"。2004年江蘇省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第4條規(guī)定："勞動者辦理退休手續(xù)后又被其他單位聘用，與實際用人單位發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議，應作為雇傭合同糾紛予以受理"。2009年江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第三條規(guī)定："用工單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理"。1997年勞動部辦公廳對《關于實行勞動合同制度若干問題的請示》的復函第二項規(guī)定，對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、、勞動保護待遇等權利義務關系，其協(xié)議解除應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協(xié)商解決，不能依照勞動法第二十八條執(zhí)行，即不能享受經(jīng)濟補償金待遇。

（三）認為屬于"特殊勞動關系"。2003年上海市勞動和社會保障局發(fā)布的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》中規(guī)定："退休返聘的，被視為具有'特殊勞動關系'，適用勞動法上的工作時間規(guī)定、勞動保護規(guī)定、最低工資規(guī)定"。

二、司法處理模式

（一）主要處理模式

我國各地人民法院對退休人員勞動爭議的處理模式并不統(tǒng)一，概括起來大概有以下三種：

第一種是按勞務關系處理。認為只要是達到法定退休年齡，其與用人單位之間便不可能存在勞動關系，只能存在勞務合同關系。2008年1月1日實施的勞動合同法第四十四條規(guī)定："勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止"。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定："勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止"。有的地區(qū)如廈門市出臺：已經(jīng)到了退休年齡的在職人員，2012年6月1日起將強制停保。但如果強制停保，不允許企業(yè)為已退休人員投保，又按照勞動合同關系讓企業(yè)承擔工傷損害賠償?shù)扔霉へ熑?，顯然會使用工雙方主體間權利義務失衡。若按照勞務合同關系處理，確定雙方之間權利義務關系的依據(jù)主要是當事人之間的約定，不適用勞動法律的有關規(guī)定。

第二種是按照"特殊勞動關系"處理。即已達法定退休年齡人員與用人單位之間的爭議，雖然不適用勞動法，但又不是完全按照民事合同關系處理，勞動法上的工作時間規(guī)定、勞動保護規(guī)定、最低工資規(guī)定仍然要得到強制執(zhí)行，除此之外的權利義務內(nèi)容雙方應按照約定的權利義務關系或者就權利義務關系進行協(xié)商。此規(guī)定也有其合理性，可以平衡用人單位與勞動者之間的關系。只要提供勞動，單位就應當為勞動者提供最基本的勞動保障，同時又不完全按照勞動關系處理。

第三種是按照勞動關系處理。該觀點認為盡管勞動者已達法定退休年齡，但并不表明該勞動者已經(jīng)喪失勞動能力，提供的勞動在質和量上與退休之前并無不同，為充分保護勞動者權益，應當承認這類人員與用人單位之間存在勞動關系。

（二）身份關系定位

1.已達法定退休年齡人員的勞動者是否可以提供勞動。對于已達法定退休年齡人員的勞動者身份合法性問題，關鍵還在于對達到法定退休年齡的界限性質存在分歧。有人認為，法定退休年齡是法律所規(guī)定的喪失勞動者資格的年齡，是必須要退出勞動崗位的強制性義務。但也有人認為，法律并沒有禁止已達法定退休年齡的人繼續(xù)工作，法定退休年齡只是勞動者可以不再勞動的一項權利，是可以放棄的。筆者認為，從我國退休制度的設計來看，它實際上是一種用人單位勞動者和國家共同構建的勞動關系的退出機制。從用人單位強制退休的目的和作用看，退休制度能夠緩解壓力，盡快實現(xiàn)新老交替，使年輕的勞動者可在相同的或者更高效的基礎上提供勞動并交納社會保障費用。從用人單位返聘的作用看，用人單位可以使用經(jīng)驗豐富、技術嫻熟的勞動者，避免招錄的年輕勞動者因經(jīng)驗不足等原因造成的效率低下。根據(jù)1996年l0 月30日原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條的規(guī)定："已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時。用人單位應當與其簽訂書面協(xié)議……"。這個規(guī)定充分證明了退休人員被再次聘用是法律法規(guī)規(guī)章所允許的，是合法的，勞動法強制的是勞動者的退休，不是強制勞動者在退休后不允許再提供勞動。

2.達到法定退休年齡以后繼續(xù)工作的人與用人單位關系的定性。無論采取上述哪種模式，都缺乏明確的法律依據(jù)。但對達到法定退休年齡以后繼續(xù)工作的人與用人單位關系的定性，涉及到雙方的利益，是按照勞務關系還是勞動關系對待，其處理的結果會有較大的區(qū)別。如果是按照勞動關系處理，勢必意味著要適用最低工資標準、工作時間、社會保險、工傷標準、經(jīng)濟補償金制度等勞動法律規(guī)范，而如果按照勞務關系處理，則基本上是依據(jù)當事人之間約定的權利義務關系進行處理，所適用的法律也會有所不同。關于雙方關系的定性還是應當結合雙方所處身份和所享受待遇來綜合判斷。

三、具體應對建議

（一）主要情形

在我國，目前仍在工作的已達法定退休年齡的勞動者，大致可分為以下四種情形：

第一種是按照國家規(guī)定已經(jīng)辦理退休手續(xù)后，又被其他單位聘用的；

第二種是達到法定退休年齡辦理退休手續(xù)后，返聘回原單位提供勞動的；

第三種是用人單位未為其繳納基本養(yǎng)老保險費，達到法定退休年齡以后，仍在該單位繼續(xù)工作的；

第四種是勞動者在達到退休年齡之前沒有與任何單位形成勞動關系或之前解除了勞動關系，達到退休年齡后又在用人單位工作的。

（二）關系定位

對于第一種情形，已經(jīng)辦理退休手續(xù)后又被其他單位聘用的，應當按照"特殊勞動關系處理"。勞動者已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇，如果在退休后再勞動與其他單位建立勞動關系會使得勞動者可能享有雙重勞動保險待遇，與現(xiàn)有勞動者保障體系也存在沖突，無法并存。故勞動者在享受基本的養(yǎng)老保險待遇、退休后，其與用人單位之間的關系則按照勞務合同或雇傭關系處理。

第二種情形和第一種情形類似。退休返聘的，應被視為具有'特殊勞動關系'，適用勞動法上的工作時間規(guī)定、勞動保護規(guī)定、最低工資規(guī)定；如雙方另有約定的，也應遵照合同履行。

第三種情形下，雖然勞動者達到法定退休年齡，但并沒有領取退休金、享受養(yǎng)老保險待遇，故其與單位之間的關系仍應為勞動關系，受勞動法調(diào)整。故是否按照勞動關系處理，應看勞動者是否享有了養(yǎng)老保險待遇來判斷。

第四種情形下，情況較為復雜。此種情況應視情況而定。如勞動者之前未繳納養(yǎng)老保險等，且在過法定退休年齡后初次到用人單位工作，因勞動者之前未繳納養(yǎng)老保險并非之后用人單位的過錯，且此時才參加勞動，雖然存在事實上的勞動關系，但在主體認定上也不能簡單地適用勞動法作為勞動法律關系的主體對待；此種情形應按照雇傭關系或勞務合同關系處理。如果勞動者之前由自己或之前的用人單位繳納過養(yǎng)老保險等社會保險金，且一直到法定退休年齡領取了，此時到用人單位工作，也應按照雇傭關系或勞務合同關系處理。

（三）雙方權益

勞動者均享受基本勞動權益。上述無論哪種情形，勞動者和用人單位之間的關系都是提供勞動和接受勞動的關系。筆者認為，客觀上存在的這種關系決定著勞動者至少應當享有《勞動法》中最基本的勞動者權益。認定為勞務合同關系的情形下，如形成的勞務合同內(nèi)容違反勞動合同法中最基本的勞動者權益保障條款，也應視為無效。未與用人單位形成勞動關系的勞動者雖然不享有工傷保險待遇、經(jīng)濟補償金待遇等，但關于勞動時間、勞動條件、最低工資保障等應當遵守法律規(guī)定，用人單位應保障勞動者這些基本權利。由于國家在勞動者達到退休年齡、退休之后即停保，而工傷保險是由用人單位承擔，此時用人單位存在用工，卻又無法投保，出現(xiàn)因工作負傷等事故只能按照雇傭關系相關法律規(guī)定處理。

用人單位可以隨時以勞動者已無勞動能力為由解除合同或要求勞動者辦理退休手續(xù)。對于按照勞務合同關系或雇傭關系處理的情形。對已過法定退休年齡辦理退休手續(xù)后繼續(xù)勞動的，除非雙方在勞務合同中另外約定，否則，用人單位隨時可以勞動者已無勞動關系為由解除勞動合同關系或雇傭關系。對于在單位工作至法定退休年齡仍未辦理退休手續(xù)繼續(xù)工作的，用人單位可以隨時以勞動者已無勞動能力為由要求勞動者辦理退休手續(xù)。