內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院

   內(nèi)蒙古自治區(qū)人事爭議仲裁委員會

   印發(fā)《關于勞動人事爭議案件適用若干問題的指導意見》的通知

               內(nèi)高法[2015]193號

全區(qū)各中級人民法院、基層人民法院，呼鐵運輸中級法院和基層法院，各盟市勞動人事爭議仲裁委員會、旗縣（市、區(qū)）勞動人事爭議仲裁委員會：

為了依法、公正、高效處理勞動人事爭議，切實保護勞動者和用人單位的合法權益，維護我區(qū)勞動人事關系和諧穩(wěn)定，自治區(qū)高級人民法院與自治區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會聯(lián)合制定了《關于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導意見》，并經(jīng)自治區(qū)高院審判委員會2015年第18次會議討論通過。現(xiàn)將該指導意見印發(fā)，供我區(qū)各級人民法院及勞動人事爭議仲裁委員會參照執(zhí)行，執(zhí)行中如遇到問題，及時向自治區(qū)高院民一庭反饋。執(zhí)行中如遇新的法律、行政法規(guī)、司法解釋施行，應按照新的法律、行政法規(guī)、司法解釋執(zhí)行。

                               內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院

                              內(nèi)蒙古自治區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會

         關于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導意見

  為切實保護勞動者和用人單位的合法權益，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《調(diào)解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》等相關法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，結合我區(qū)實際，針對勞動人事爭議案件法律適用若干問題，制定本意見。

一、確認

1.勞動者自帶工具，沒有底薪，以包片等名義或者簽訂委托協(xié)議等形式為單位工作（如快遞員、超市促銷員），其與單位之間的法律關系應如何認定？

勞動者以包片名義或者以簽訂委托協(xié)議等形式為單位服務的，一般應按雙方約定認定雙方的法律關系。如單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受單位的勞動管理，從事單位安排的有報酬的勞動，且勞動者提供的勞動是單位業(yè)務的組成部分，應認定雙方存在勞動關系。

2.建筑施工企業(yè)違法轉包、分包中的相關法律關系應如何認定?

具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該不具備用工主體資格的組織或者自然人所招用的人員請求確認與承包單位存在勞動關系的，不予支持。但該人員在工作中發(fā)生傷亡，受害人請求承包單位參照工傷的有關規(guī)定進行賠償?shù)?，人民法院應當予以支持。社會保險行政部門已認定該人員工傷的，按工傷保險規(guī)定處理。 

3.雙重勞動關系問題。

（1）雙重勞動關系的勞動者因確認勞動關系發(fā)生爭議如何處理？

符合法定條件的，勞動者可以與兩家或兩家以上的用人單位建立多重勞動關系，勞動者向其中任一用人單位主張勞動報酬、解除勞動關系經(jīng)濟補償、賠償金及休息休假權的，依法應予支持。

（2）雙重勞動關系的勞動者因工受傷或死亡的，相關工傷待遇是否可以雙得？患病或非因公負傷的，相關待遇由哪一個用人單位承擔？

雙重或多重勞動關系的勞動者因工受傷或死亡的，相關工傷待遇不可雙得或多得。

患病或非因公負傷的勞動者，相關待遇與用人單位有約定的從其約定，無約定的勞動者承擔舉證責任。

4.《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，人民法院應當按勞動關系處理。那么這類人員發(fā)生勞動爭議，是否全部訴求都可支持？

企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系，應按勞動關系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持?/span>

企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，一般情況下可以認定原用人單位與其保持勞動關系，相關待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮國家法律法規(guī)和、同行業(yè)同類型勞動者保護標準，從保護勞動者的基本利益和用人單位現(xiàn)實情況進行綜合判斷。

5.如何認定關聯(lián)公司中的勞動關系，如甲公司與乙公司是關聯(lián)企業(yè)，甲公司招用李某，與其簽訂了書面勞動合同，給其發(fā)工資、繳納社會保險費，但是一年后甲、乙公司協(xié)商讓李某去乙公司上班，乙公司也發(fā)給李某工資，李某與甲公司合同未到期未變更，甲公司依然給李某發(fā)工資，繳納社會保險費。如何認定勞動關系？

勞動者雖在被派往的單位工作，應認定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關系。可根據(jù)案件審理情況，追加實際用人單位參加訴訟。在判決僅由簽訂勞動合同的用人單位承擔責任，可能損害勞動者實際利益的情況下，可判決由實際用人單位承擔連帶責任。

6. 在校學生在用人單位進行實習，是否應認定勞動關系？

在校學生在用人單位進行實習，應當根據(jù)具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關系。但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關系的除外。

7. 破產(chǎn)清算期間，用人單位與繼續(xù)從事工作的勞動者之間的法律關系如何認定？

破產(chǎn)清算期間，用人單位與勞動者未解除、終止勞動關系，且勞動者繼續(xù)在用人單位從事相關工作的，符合勞動關系認定條件的，按勞動關系處理，雙方另有約定的或破產(chǎn)清算組與勞動者建立勞務關系的除外。

8．破產(chǎn)清算組與其聘用人員之間是否屬于勞動關系？

破產(chǎn)清算組作為法院指定的管理人，不屬于用人單位，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關系，應按勞務關系處理。

9．依法享受待遇的人員、領取退休金的人員與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系的，如何處理？

依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理。上述人員可依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權利。

10.村民委員會、居民委員會成員與村民委員會、居民委員會組織之間是否屬于勞動關系？

依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國居民委員會組織法》的規(guī)定，村民委員會和居民委員會成員（主任、副主任和委員）依法由選舉產(chǎn)生，其與該組織之間不屬于勞動關系。

二、勞動合同

11.用人單位與勞動者連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同后，勞動者要求與用人單位續(xù)訂無固定期限勞動合同，是否需要雙方先就是否續(xù)訂勞動合同本身達成一致？

用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規(guī)定提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的，應予支持。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照《勞動合同法》第十八條的規(guī)定執(zhí)行。

12.參加國有企業(yè)改制的勞動者，在解除勞動關系領取經(jīng)濟補償后仍在改制后的用人單位繼續(xù)工作，符合條件的，是否可以適用《勞動合同法》第十四條規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同？

國有企業(yè)因政策原因轉制，勞動者非因本人意愿從原用人單位被安排到新用人單位工作的，無論是否領取了經(jīng)濟補償，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，符合《勞動合同法》第十四條規(guī)定的，可以申請與新用人單位簽訂無固定期限勞動合同。

13.已經(jīng)在勞動合同中明確約定工作崗位的，用人單位可否以“生產(chǎn)經(jīng)營的需要”為由對員工的工作崗位作出調(diào)整？

用人單位與勞動者在勞動合同內(nèi)就工作崗位作出了約定，應當從其約定，但與勞動者協(xié)商一致的除外。

三、二倍工資

14.《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的二倍工資按照以下標準認定，并按照該期間勞動者每月工資標準逐月計算：

（1）依據(jù)《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。

（2）用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向勞動人事爭議仲裁委員會或者勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委）、法院主張確認其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。

（3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規(guī)定處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續(xù)用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日。計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。

（4）用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。

（5）二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠?，不屬于勞動報酬，適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時效，時效可從其主張權利之日起向前計算一年。

15. 用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依法向勞動者支付二倍工資，但有下列情形之一的除外：

（1）勞動合同期滿，勞動者有《勞動合同法》第四十二條第（一）、（三）、（四）項規(guī)定情形之一而依據(jù)《勞動合同法》第四十五條應當延續(xù)勞動合同的；

（2）未訂立書面勞動合同的因工負傷勞動者，因停工留薪期而延續(xù)勞動關系的；

（3）用人單位法定代表人（或主要負責人）向用人單位主張二倍工資的；

（4）用人單位高管人員向用人單位主張二倍工資，用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的，但有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出訂立書面勞動合同而被拒絕的除外；

（5）用人單位的人事管理部門負責人或主管人員向用人單位主張二倍工資，用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人或主管人員工作職責的，但有證據(jù)證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出訂立書面勞動合同而被拒絕的除外；

（6）確有證據(jù)證明，勞動者持他人身份證或假冒他人身份與用人單位訂立書面勞動合同的；

（7）確有證據(jù)證明，勞動者委托他人訂立書面勞動合同的；

（8）確有證據(jù)證明，勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的；

（9）用人單位違法解除勞動合同，生效的法律文書支持勞動者恢復勞動關系，勞動者要求用人單位支付勞動合同違法解除之日至法律文書生效之日期間未簽訂書面勞動合同二倍工資的。

四、勞動報酬、經(jīng)濟補償金和賠償金

16.用人單位拖欠勞動者工資，或工資低于最低工資標準，或解除勞動合同后不給經(jīng)濟補償，勞動者依據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》要求仲裁機構支持經(jīng)濟補償金訴求的，如何處理？

勞動者依據(jù)勞部發(fā)［1994］481號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條、第四條規(guī)定主張給付經(jīng)濟補償金，仲裁委、法院應當向勞動者釋明其應依據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定先經(jīng)勞動行政部門處理，未經(jīng)勞動行政部門處理、勞動者堅持主張給付經(jīng)濟補償金的，應駁回其請求。

勞動者依據(jù)《勞動合同法》第八十五條向仲裁委、法院主張加付賠償金的，應當向仲裁委、法院提供已經(jīng)依法先經(jīng)勞動行政部門處理的證據(jù)，包括提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經(jīng)濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改證據(jù)，以及用人單位逾期不履行上述義務的證據(jù)。

勞動行政部門已經(jīng)責令用人單位加付賠償金的，由勞動行政部門處理，仲裁委、法院不再重復處理或受理。

17. 《勞動合同法》第四十七條第三款規(guī)定的“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”中對月工資的理解？

月工資應為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的平均工資，不包括期等非正常工作期間。

18.加班工資的計算基數(shù)和舉證責任問題。

勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

加班工資基數(shù)按照法定工作時間內(nèi)勞動者上一月份提供正常勞動所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的，按照向前推進至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額確定。法定工作時間勞動者所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照最低工資標準執(zhí)行。

19.用人單位按照法律規(guī)定的民主程序?qū)υ行匠攴峙渲贫冗M行修訂，修訂后的薪酬制度直接導致部分員工的薪酬結構發(fā)生變化，實際工資待遇水平低于修訂前勞動合同約定的待遇水平，員工要求補足差額的，是否支持？

用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。

五、社會保險

20.社會保險爭議的受案范圍問題。

社會保險爭議包括社會保險繳費爭議和社會保險待遇爭議。勞動者要求用人單位補繳社會保險費的，仲裁委應予受理，起算點從該用人單位最后一次連續(xù)未繳社會保險費之日起計算。

勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，應予受理。

21.勞動者在同一用人單位連續(xù)工作期間遭受二次以上工傷，且都取得工傷認定和勞動能力鑒定。勞動合同解除或終止后，勞動者主張每次工傷的一次性傷殘補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金的，不應全部支持。應按就高不就低原則，僅按傷殘等級最高的工傷計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金。

六、勞務派遣

22.勞務派遣公司與職工連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同，勞動者可否要求訂立無固定期限勞動合同？

勞務派遣公司與勞動者連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同后，勞動者可以要求按照《勞動合同法》相關規(guī)定，與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。

七、人事爭議仲裁

23.人事爭議案件中是否適用“終局裁決”?

不能適用。終局裁決是對勞動爭議處理做出的規(guī)定，不適用于人事爭議處理。

八、終局裁決的范圍

24.以下勞動爭議屬于《調(diào)解仲裁法》第四十七條規(guī)定的終局裁決范圍：

（1）因工作時間、休息休假發(fā)生的爭議主要針對執(zhí)行勞動制度如工作時間安排、休息休假天數(shù)等不涉及具體金額時，作為因執(zhí)行國家勞動標準在工作時間、休息休假方面發(fā)生的爭議處理；如涉及加班工資、未休年休假工資報酬等具體金額給付的，作為追索勞動報酬爭議處理；

（2）勞動者向用人單位主張未訂立書面勞動合同的二倍工資的，作為追索賠償金爭議處理；

（3）勞動者請求用人單位補繳社會保險費的，作為因執(zhí)行國家勞動標準在社會保險方面發(fā)生的爭議處理；

（4）勞動者請求用人單位支付社會保險待遇損失的，作為因執(zhí)行國家勞動標準在社會保險方面發(fā)生的爭議處理；

（5）勞動者請求用人單位按照競業(yè)限制約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，作為追索?jīng)濟補償爭議處理；

（6）勞動者依據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定向用人單位主張額外支付一個月工資的，作為追索經(jīng)濟補償爭議處理；

（7）勞動者依據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定向用人單位主張加付賠償金的，作為追索賠償金爭議處理。

九、仲裁程序和裁審銜接

25.當事人向仲裁委申請仲裁后又撤回申請，向法院起訴，如何處理？

當事人申請仲裁后又撤回申請的，法院不能視為已經(jīng)過仲裁前置程序，可裁定不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴，并告知其先向仲裁委申請仲裁。

對于當事人在撤回申請后，再次向仲裁委申請仲裁，經(jīng)仲裁委裁決或作出不予受理通知書后，法院可以受理。

26．當事人申請仲裁后，無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申請?zhí)幚恚⒆鞒鰶Q定書的，當事人起訴到法院，如何處理？

法院經(jīng)審查符合勞動人事爭議受理條件的，可以受理。

27．仲裁裁決作出后當事人未起訴，或裁決有多項內(nèi)容，當事人僅就部分內(nèi)容提起訴訟的，如何處理？

仲裁裁決作出后當事人未在法定期限內(nèi)起訴，或僅就部分內(nèi)容提起訴訟，法院只需審理當事人在法定期限內(nèi)起訴的請求，保持當事人訴訟請求與審理內(nèi)容的一致性。

對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分，可在“本院認為”中予以確認，并直接寫入判決主文。

法院對于案件事實的審理不受當事人訴訟請求的限制，法院應當結合證據(jù)對事實進行綜合判斷和認定。

法院對仲裁裁決確認是否存在勞動關系一項認為有誤的，無論當事人是否提出訴訟請求，均可以直接予以認定，并根據(jù)所認定的事實作出相應判決。

28．在仲裁程序中，證人出庭作證并接受質(zhì)詢，訴訟中證人是否仍需出庭？

證人可不再出庭，但仍有需要質(zhì)詢的事實或當事人又提供反證的除外。

29．仲裁程序中當事人已經(jīng)認可的相關案件事實，在訴訟程序中當事人又否認的，如何處理？

在訴訟程序中，除經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明與事實不符的，對當事人否認在仲裁程序中所認可事實的主張不予支持。

30．當事人已經(jīng)簽收仲裁委對勞動爭議作出的調(diào)解書，事后反悔向法院起訴的，如何處理？

法院應裁定不予受理；已受理的，應裁定駁回起訴，裁定書應說明調(diào)解書已生效，雙方按原調(diào)解書執(zhí)行。

31．對于勞動爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求，仲裁裁決書遺漏未予處理，當事人起訴至法院的如何處理？

法院應當予以審理，不得以相應請求未經(jīng)仲裁前置程序為由不予處理。

32．勞務派遣單位與用工單位之間基于《勞務派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛，仲裁委、法院是否作為勞動爭議案件處理？

勞務派遣單位與用工單位基于《勞務派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛屬于勞動合同以外的其他類型合同糾紛，不作為勞動爭議案件處理。

33．勞動者因傷病呈昏迷無意識或精神異常狀態(tài)，未經(jīng)人民法院宣告其為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，其近親屬能否依據(jù)醫(yī)療機構、司法鑒定機構或勞動能力鑒定委員會等部門出具的相關診斷證明或鑒定結論，作為其代理人提起仲裁申請？近親屬委托律師的，授權行為是否有效？

此類案件仲裁委應當告知申請人到法院宣告（并指定監(jiān)護人）后再申請仲裁。